• La fairness tax bientôt incompatible avec la directive mère-filiale européenne ?

La fairness tax bientôt incompatible avec la directive mère-filiale européenne ?

Cindy De Bock, Senior Advisor |

18 novembre 2016

La fairness tax fait l'objet de nombreuses critiques depuis que la Cour constitutionnelle a posé, en 2015, quelques questions préjudicielles à la Cour de Justice de l’Union européenne (ci-après « Cour de Justice »). En août 2014, la Commission européenne avait déjà indiqué à la Belgique que la fairness tax allait, selon elle, à l’encontre de la directive mère-filiale européenne.

Le 17 novembre 2016, l’avocat-général s’est exprimé contre la taxe dans son avis à la Cour de Justice (affaire C-68/15).

Grandes entreprises soumises à la fairness tax

Les grandes entreprises qui distribuent des dividendes mais qui, la même année, ne sont pas soumises à l'impôt des sociétés car leur résultat fiscal est affecté par la déduction pour capital à risque et par les pertes reportées sont, depuis l’exercice d’imposition 2014, soumises à un impôt distinct de 5,15%, à savoir la ‘fairness tax’.

Affaire soumise à la Cour de Justice

Suite à l’introduction d’un recours en annulation de la fairness tax auprès de la Cour constitutionnelle, cette dernière a posé quelques questions préjudicielles à la Cour de Justice :

La fairness tax va-t-elle à l’encontre du droit européen de liberté d’établissement ?

La fairness tax peut avoir pour conséquence un traitement inéquitable des sociétés étrangères actives en Belgique au moyen d’un établissement stable et de celles qui établissent une filiale belge à cet effet. Cette mesure pourrait donc porter atteinte au choix entre un établissement stable et une filiale pour exercer des activités en Belgique.

La fairness tax s’oppose-t-elle à la directive mère-filiale européenne ?

Selon la directive mère-filiale, les États membres européens doivent en effet exempter de retenue à la source les dividendes qu'une filiale distribue à sa société mère. Les États membres peuvent cependant décider qu’un maximum de 5% des bénéfices distribués par la filiale soient considérés comme des frais de gestion liés à la participation, qui ne sont pas déductibles des bénéfices imposables de la société mère.

Avis de l’avocat-général

Dans son avis à la Cour de Justice, l’avocat-général déclare que la fairness tax va à l’encontre de la directive mère-filiale car elle dépasse le seuil de 5% mentionné ci-dessus. Cette double imposition sur les dividendes perçus précédemment est interdite.

Avis contraignant ?

Bien que l’avis de l’avocat-général ne soit pas contraignant pour les juges de la Cour de Justice, il est généralement respecté. Les entreprises ayant été touchées par cette mesure peuvent demander le recouvrement de la fairness tax indûment payée en introduisant une procédure de réclamation ou de dégrèvement d’office.