• La fairness tax incompatible avec la directive mère-filiale européenne ?

La fairness tax incompatible avec la directive mère-filiale européenne ?

29 mai 2017

La fairness tax fait l'objet de nombreuses critiques depuis que la Cour constitutionnelle a posé, en 2015, quelques questions préjudicielles à la Cour de Justice de l’Union européenne (ci-après « Cour de Justice »). En août 2014, la Commission européenne avait déjà indiqué à la Belgique que la fairness tax allait, selon elle, à l’encontre de la directive mère-filiale européenne.

Après que l’avocat-général ait indiqué, le 17 novembre 2016, dans son avis à la Cour de Justice (affaire C-68/15), que la taxe était partiellement incompatible avec le droit européen, la Cour de Justice a rendu un arrêt dans cette affaire le 17 mai 2017.

Grandes entreprises soumises à la fairness tax

Les grandes entreprises qui distribuent des dividendes provenant de bénéfices imposables qui n’ont pas réellement été soumis au taux normal de l’impôt des sociétés suite à l’application de la déduction des intérêts notionnels et/ou des pertes reportées sont, depuis l’exercice d’imposition 2014, soumises à un impôt distinct de 5,15%, à savoir la ‘fairness tax’. Cette fairness tax s’applique aussi bien aux sociétés belges qu’aux établissements stables belges de sociétés étrangères.

Affaire soumise à la Cour de Justice

Suite à l’introduction d’un recours en annulation de la fairness tax auprès de la Cour constitutionnelle belge, cette dernière a posé quelques questions préjudicielles à la Cour de Justice :

  • La fairness tax va-t-elle à l’encontre du droit européen de liberté d’établissement ? La fairness tax peut avoir pour conséquence un traitement inéquitable entre, d’une part, les sociétés étrangères qui exercent des activités en Belgique au moyen d’un établissement stable et, d’autre part, celles qui font le choix d’exercer ces activités au travers d’une filiale. Cette mesure pourrait donc porter atteinte au choix entre un établissement stable et une filiale pour exercer des activités en Belgique.
  • La fairness tax s’oppose-t-elle à la directive mère-filiale européenne ? Selon la directive mère-filiale, les États membres européens doivent en effet exempter de retenue à la source les dividendes qu'une filiale distribue à sa société mère. Les États membres peuvent cependant décider qu’un maximum de 5% des bénéfices distribués par la filiale soient considérés comme des frais de gestion liés à la participation, qui ne sont pas déductibles des bénéfices imposables de la société mère.

Arrêt de la Cour de Justice (17 mai 2017)

Après que l’avocat-général ait indiqué, en novembre 2016, dans son avis à la Cour de Justice, que la fairness tax allait en partie à l’encontre de la directive mère-filiale, la Cour de Justice a rendu, le 17 mai 2017, l’arrêt suivant concernant les questions susmentionnées. 

La fairness tax va-t-elle à l’encontre du droit européen de liberté d’établissement ?

La Cour de Justice explique les principes de la liberté d’établissement dans la situation donnée.

Une société établie dans un autre État membre de l’UE possédant un établissement stable en Belgique peut être assujettie à la fairness tax de 5,15% lorsqu’elle distribue un dividende, que l’établissement stable belge distribue des bénéfices à la maison mère ou non. L’établissement stable et la maison mère constituent en effet une seule et même entité juridique. Ce n’est pas le cas lorsque cette société possède une filiale belge et qu’elle distribue un dividende, que sa filiale belge distribue un dividende ou non. La filiale belge est en effet une entité juridique distincte.

La Cour de Justice déclare que la liberté d’établissement ne s'oppose pas à une législation fiscale en vertu de laquelle aussi bien les établissements stables de sociétés étrangères que les sociétés résidentes sont assujettis à un impôt tel que la fairness tax. La définition de la base imposable de cet impôt ne peut toutefois pas résulter dans la pratique en un traitement moins avantageux des sociétés étrangères par rapport aux sociétés belges.

La Cour constitutionnelle doit juger dans quelle mesure les sociétés étrangères sont traitées de manière moins avantageuse dans la pratique.

Selon la Cour de Justice, c’est la Cour constitutionnelle (belge) qui doit s’assurer que la manière dont la base imposable de cet impôt est définie ne résulte pas dans la pratique en un traitement moins avantageux des sociétés étrangères par rapport aux sociétés belges.

La fairness tax s’oppose-t-elle à la directive mère-filiale européenne ?

La Cour de Justice juge que la fairness tax ne peut pas être considérée comme une retenue à la source interdite.

Elle suit toutefois l’avis de l’avocat-général selon lequel la fairness tax va à l’encontre de la directive mère-filiale puisque les bénéfices de la filiale sont imposés à concurrence de plus de 5% si la société mère belge distribue les bénéfices obtenus de la filiale après l’année durant laquelle elle les a reçus.

Portée de l’arrêt de la Cour de Justice ?

La fairness tax ne s'oppose pas totalement à la directive mère-filiale européenne. Cependant, le champ d’application de cette taxe n’est pas compatible avec la directive dès lors qu’il permet que des dividendes perçus antérieurement et qui ont été déduits dans les limites fixées par la directive précitée soient taxés lors de leur distribution. En effet, du fait de cette taxation, le seuil maximum d’imposition de 5% fixé par la directive en ce qui concerne les dividendes reçus est dépassé. Étant donné la portée limitée de l’arrêt, il est possible que le gouvernement belge décide d’adapter la législation relative à la fairness tax afin de l’aligner sur le point de vue de la Cour de Justice.

La manière dont la Cour constitutionnelle jugera la problématique de la liberté d’établissement n’est pas encore connue.

Le réel impact pour les contribuables qui ont déjà payé la fairness tax ne sera clarifié que lorsque la Cour constitutionnelle belge aura rendu un arrêt final. Nous remarquons qu'un éventuel arrêt d’annulation de la Cour constitutionnelle est un nouveau fait qui donne droit à la demande d'un dégrèvement d’office, dans le cadre duquel le contribuable pourrait recouvrer tout impôt indûment prélevé durant les cinq années précédentes.

Affaire à suivre…