• Obligation de déclaration des dispositifs fiscaux à partir du 1er juillet 2020

Obligation de déclaration des dispositifs fiscaux à partir du 1er juillet 2020

11 mars 2020

Les dispositifs fiscaux établis entre le 25 juin 2018 et le 30 juin 2020 qui présentent un risque potentiel d’évasion fiscale doivent être signalés au fisc belge pour le 31 août 2020 au plus tard. Ce dernier intègre les informations reçues dans une base de données accessible à toutes les administrations fiscales de l’UE. Les dispositifs fiscaux mis en place à partir du 1er juillet 2020 devront quant à eux être signalés dans les 30 jours. L'obligation de déclaration imposée par les autorités européennes concerne aussi bien BDO, en tant qu’intermédiaire et prestataire de services, que vous, dans certaines circonstances, en tant que contribuable.

Cette obligation de déclaration découle d'une directive européenne[1] (également appelée DAC6 en référence à la première directive de 2011 dénommée « Directive on administrative Cooperation »), qui fut transposée dans la législation nationale fin 2019[2].

 

Timing

Un dispositif fiscal est soumis à l’obligation de déclaration si les trois conditions suivantes sont remplies simultanément :

  • Il doit être question d'un dispositif ;
  • Le dispositif doit revêtir un caractère transfrontalier ;
  • Le dispositif doit présenter au moins un des « marqueurs » énumérés dans la directive. Ces marqueurs correspondent à des caractéristiques indiquant un risque potentiel d’évasion fiscale.

Aucune exclusion basée sur la matérialité du dispositif ou des parties concernées n’est prévue, comme c’est le cas pour la déclaration pays par pays résultant du plan d’action BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) établi par l’OCDE.

 

Dispositif

La notion de dispositif n’a été définie ni dans la directive, ni dans la loi. Objectif : ne pas restreindre le champ d’application de l’obligation de déclaration et pouvoir réagir de manière efficace aux (nouvelles) structures de planification fiscale agressive. Il a donc été jugé plus adéquat de renvoyer à des marqueurs qui fixent les caractéristiques des dispositifs qui peuvent engendrer une érosion de la base imposable.

 

Caractère transfrontalier

Un dispositif est considéré comme transfrontalier dès qu’au moins deux États membres de l’UE ou un État membre et un pays tiers sont impliqués dans le dispositif. Les dispositifs en vigueur au sein d’un même État membre ou en dehors de l’UE ne doivent en principe pas être déclarés.

La directive laisse toutefois la liberté aux États membres d’étendre le champ d’application de la mesure au sein de leurs frontières intérieures. La Belgique n’a pas fait usage de cette faculté, contrairement à la Pologne et au Portugal, par exemple.

Pour déterminer si un dispositif revêt un caractère transfrontalier, il faut entre autres tenir compte de la résidence fiscale des participants (plusieurs participants avec une résidence fiscale dans différentes juridictions, par ex.) et  des juridictions dans lesquelles les participants exercent leurs activités.

Il semblerait donc que tant le lieu de résidence des participants que le lieu d’exécution de leurs activités soient déterminants, et que les conséquences fiscales du dispositif doivent se manifester dans le chef des participants de plusieurs États membres/pays. À défaut d’un aspect transfrontalier dans le chef des participants, il ne serait donc pas question de dispositif transfrontalier agressif. Au vu de ce qui précède, on peut légitimement penser que l’intervention d'un intermédiaire étranger dans un dispositif fiscal ayant uniquement des conséquences fiscales en Belgique et auquel seuls des contribuables belges prennent part ne constituerait donc pas un dispositif fiscal à rapporter. Cependant, cette interprétation doit encore être confirmée.

Les participants/l’intermédiaire doi(ven)t désormais également être impliqué(s) de manière active dans le dispositif. Un rôle purement passif/administratif serait insuffisant.

 

Marqueurs

Tant la directive que la loi définissent comme marqueur une caractéristique (ou particularité) qui indique un risque potentiel d’évasion fiscale. Toutes deux insistent sur le fait qu'il s’agit bien d'une indication de risque potentiel et non d'une présomption d’évasion fiscale. Toutefois, le fait que le fisc belge ne réagisse pas (immédiatement) à un signalement de dispositif ne signifie pas automatiquement qu'il en accepte la validité ou le traitement fiscal.

Les marqueurs principaux sont au nombre de 15. Certains découlent de la lettre de mission établie entre le participant à un dispositif et un intermédiaire, comme l’existence d'une clause de confidentialité ou d'un « success fee ». Parmi les autres marqueurs, citons :

  • l'utilisation d'un dispositif normalisé ;
  • l’acquisition d'une société déficitaire ;
  • un paiement entre entreprises liées, déductible dans le chef du donneur d'ordre et peu ou non taxé  dans le chef du bénéficiaire ;
  • le transfert d’actif incorporels difficiles à évaluer ;
  • les restructurations internationales qui engendrent une diminution substantielle de l’EBIT du cédant ;  
  • la conversion du patrimoine en une autre catégorie afin d’obtenir des taux d’imposition inférieurs (en général, le précompte mobilier) ;
  • la mise en place d’un dispositif visant à contourner l’obligation de déclaration obligatoire de données qui feront l’objet d’un échange d’informations entre pays (obligations CRS, UBO, etc.) ;

La règle générale veut qu’un dispositif doive être déclaré dès qu’il présente l’un des marqueurs prévus par la loi transposant la directive DAC6, même s'il n’est pas inspiré par des motifs (purement) fiscaux. Pour certains marqueurs, l'obligation de déclaration dépend du « critère de l’avantage principal ». Cela signifie que le dispositif n’est soumis à l’obligation de déclaration que s'il est essentiellement guidé par l'obtention d'un avantage fiscal. Ce critère constitue cependant une exception à la règle. En effet, il ne s’applique notamment pas aux dispositifs qui relèvent des marqueurs spécifiques relatifs aux prix de transfert, qui doivent donc toujours être déclarés. La manière dont ce critère de l’avantage principal doit être justifié/établi reste néanmoins peu claire.

 

Quelles taxes relèvent de la DAC6 ?

Le champ d’application de la DAC6 ne se limite pas aux impôts directs. Tous les impôts qui relèvent de la compétence des entités fédérées (droits de succession et de donation, droits d’enregistrement, taxes diverses) sont concernés. La TVA, les droits de douane, les accises et les cotisations de sécurité sociale ne sont en revanche pas visés par la directive.

Les États membres restent libres d’étendre le champ d’application à ces taxes, mais la Belgique n’a pas fait usage de cette faculté (contrairement à la Pologne et au Portugal, par exemple).

 

Qui doit déclarer le dispositif ?

Dans un premier temps, l'intermédiaire ou le prestataire de services. L’intermédiaire est défini comme toute personne qui a conçu, commercialisé ou organisé un dispositif transfrontalier, qui a apporté son aide ou son assistance, ou qui a prodigué des conseils lors de la mise en place du dispositif fiscal.

Le contribuable lui-même ne doit effectuer la déclaration que dans des circonstances exceptionnelles. En particulier :

  •  lorsqu'il n’y a pas d'intermédiaire (ex : le dispositif a été mis en place par son propre département fiscal);
  •  lorsque l'intermédiaire est établi en dehors de l’UE (ex : une filiale belge d'une entreprise américaine dans laquelle le dispositif fiscal a été conçu et imposé par la maison mère et ses conseillers fiscaux) ;
  • quand tous les intermédiaires concernés (conseillers fiscaux, avocats, notaires, conseillers financiers, experts-comptables et réviseurs) peuvent invoquer le secret professionnel (dans le cadre de la définition de leur statut juridique et de leur défense/représentation en justice).

 

Sanctions

La directive ne prévoit pas de sanctions. Elle établit uniquement la responsabilité solidaire des personnes soumises à l’obligation de déclaration, mais invite les États membres à prévoir les sanctions qui s’imposent. En Belgique, il a été opté pour la réglementation suivante :

 Infraction

Non intentionnelle

Intentionnelle
ou visant à nuire

 Informations requises  manquantes

 De 1.250 à 12.500 EUR

 De 2.500 à 25.000 EUR

 Informations requises non communiquées ou communiquées tardivement

 De 5.000 à 50.000 EUR

 De 12.500 à 100.000 EUR


Les fourchettes prévues ont pour objectif de mettre en place une politique permettant de sanctionner plus lourdement les personnes ayant commis plusieurs infractions.

 

Entrée en vigueur

L'obligation de déclaration entrera en vigueur le 1er juillet 2020. Attention : à partir de cette date, les dispositifs mis en place depuis le 25 juin 2018 devront également être déclarés avec effet rétroactif. Aucune amende ne sera néanmoins infligée si les informations relatives à cette période sont communiquées avant le 31 décembre 2020.

 

Exercice difficile

L’échéance du 31 août 2020 approche à grands pas. Il est donc grand temps d’agir et de vérifier dès à présent si des dispositifs doivent être déclarés, si les informations requises eu égard à ces dispositifs existent, et si (et comment) celles-ci peuvent être extraites efficacement des bases de données ou systèmes de reporting disponibles. Il faut admettre que l’exercice est délicat étant donné que de nombreuses questions demeurent en suspens et que certains points doivent encore être précisés. Une circulaire devrait bientôt clarifier un certain nombre d’aspects. 

 

Contact

En cas de questions à ce sujet, n’hésitez pas à contacter votre personne de contact habituelle ou l'un des membres de l’équipe BDO International Corporate Tax :