De elektronische handtekening en de aanvaardbaarheid naar Belgisch recht

1. Wat is een elektronische handtekening?

Voor de definitie van een elektronische handtekening, waarvoor men in de praktijk ook vaak de term digitale handtekening hanteert, verwijst het Belgische recht naar artikel 3,10° tot 3,12° van eIDAS-Verordening (Regulation - 910/2014 - EN - e-IDAS - EUR-Lex). De Europese eIDAS-Verordening definieert de elektronische handtekening als “gegevens in elektronische vorm die gehecht zijn aan of logisch verbonden zijn met andere gegevens in elektronische vorm en die door de ondertekenaar worden gebruikt om te ondertekenen”.

Op basis van deze ruime omschrijving kan men stellen dat elke elektronische techniek die toelaat de auteur van het procedé te identificeren en welke blijk geeft van een wilsuiting van de auteur ten aanzien van het relevante geschrift, kwalificeert als een elektronische handtekening. We gebruiken de digitale handtekening dan ook vaker dan we denken. De pincode die we invoeren om geld op te nemen bij de bank, de klik op de goedkeuringsknop in een personeelsbeheersysteem, de ondertekening van je digitale belastingaangifte met je eID en kaartlezer zijn hier allemaal voorbeelden van. 

De eIDAS Verordening - en aldus ook het Belgisch recht - maakt een onderscheid tussen 3 soorten elektronische handtekeningen in functie van het niveau van beveiliging dat ermee kan worden bereikt: 
(i)     de gewone/eenvoudige elektronische handtekening;
(ii)    de geavanceerde elektronische handtekening; en
(iii)   de gekwalificeerde elektronische handtekening (“QES”). 
 

a) Gewone elektronische handtekening

De gewone elektronische handtekening valt samen met de algemene definitie van de e-handtekening. Elke geavanceerde of gekwalificeerde handtekening is dan ook een gewone elektronische handtekening, maar omgekeerd is niet elke gewone elektronische handtekening een geavanceerde handtekening of gekwalificeerde handtekening.

Voorbeelden van een gewone elektronische handtekening zijn:

• de gescande handtekening;
• de handtekening met een pennetje op een touchscreen;
• biometrische handtekeningen zoals herkenning van vingerafdrukken;
• een login en wachtwoord voor toegang tot een website, en 
• het aanklikken van een “ik ga akkoord”-knop. 

 

b) Geavanceerde elektronische handtekening

De geavanceerde elektronische handtekening is een e-handtekening die bijkomend voldoet aan de volgende vereisten:

1. ze is op unieke wijze verbonden aan de ondertekenaar;
2. ze maakt het mogelijk de ondertekenaar te identificeren: de ondertekening moet dus te herleiden zijn naar de ondertekenaar;
3. ze is tot stand gekomen met gegevens die de ondertekenaar, met een hoog vertrouwensniveau, onder zijn uitsluitende controle kan gebruiken: de gegevens waarmee de handtekening wordt gezet, moeten uitsluitend beschikbaar zijn voor de ondertekenaar, en
4. ze is op zodanige wijze aan de daarmee ondertekende gegevens verbonden, dat elke wijziging achteraf kan worden opgespoord.

De toevoeging van deze vier bijkomende voorwaarden zorgt er in essentie voor dat adequaat bewijs verzameld wordt over de identiteit van de persoon die de handtekening zet.

Voorbeelden van een geavanceerde elektronische handtekening zijn:

• de token die je bankkaart genereert bij het ondertekenen van banktransacties;
• softwareproducten die voorzien in een systeem op basis van e-mailauthenticatie, sms-authenticatie

 

c) Gekwalificeerde elektronische handtekening

De gekwalificeerde elektronische handtekening komt overeen met een geavanceerde e-handtekening die is aangemaakt met een gekwalificeerd middel voor het aanmaken van digitale handtekeningen en die gebaseerd is op een gekwalificeerd certificaat voor elektronische handtekeningen  dat wordt afgegeven door een gekwalificeerde verlener van vertrouwensdiensten. Het is de e-handtekening met het hoogste beveiligingsniveau. Naast de vereisten die gelden voor de geavanceerde handtekening dient aldus aanvullend nog gebruik gemaakt worden van een ‘gekwalificeerd middel’ en ‘gekwalificeerd certificaat’. 

Een gekwalificeerd middel is software en/of hardware die is geconfigureerd om een digitale handtekening te creëren en voldoet aan verschillende technische eisen die worden beschreven in de eIDAS-Verordening. Een voorbeeld hiervan is de eID-kaartlezer of een USB-token, welke in het fysiek bezit zijn van de ondertekenaar en waarmee deze dan zelf een e-handtekening kan aanmaken. 

Een gekwalificeerd certificaat is dan weer een certificaat dat de gegevens voor de validatie van elektronische handtekeningen aan een natuurlijke persoon koppelt en ten minste diens naam of het pseudoniem van die persoon bevestigt. Het kan worden gezien als een soort elektronisch identiteitsbewijs. Een gekwalificeerd certificaat kan enkel worden uitgegeven door een erkende (gekwalificeerde) verlener van vertrouwensdiensten. Men is slechts een gekwalificeerde vertrouwensdienstverlener indien men werd toegevoegd aan de lijst van gekwalificeerde verleners van vertrouwensdiensten van een EU-lidstaat. Indien een vertrouwensdienstverlener in één lidstaat is erkend, worden diens diensten (waarvoor men erkend is) ook als gekwalificeerd beschouwd in de andere lidstaten van de Europese Unie. De vertrouwenslijst van iedere EU-lidstaat is beschikbaar op de website van de Europese Commissie (eIDAS Dashboard).  De lijst voor België wordt ook gepubliceerd op de website van de FOD Economie (Elektronische handtekening en andere vertrouwensdiensten | FOD Economie). 

Als voorbeeld van een gekwalificeerde elektronische handtekening kan men bv. denken aan handtekeningen die met behulp van de identiteitskaart worden ondertekend (bv. via een kaartlezer of Itsme).

2. Rechtsgeldigheid – aanvaardbaarheid en bewijswaarde van de elektronische handtekening

 

a) Rechtsgevolgen elektronische handtekeningen

Een elektronische handtekening wordt aanvaard onder het Belgisch recht. Een digitaal ondertekend document, ongeacht het type elektronische handtekening is aldus in principe geldig. Indien de digitale handtekening wordt betwist, is er evenwel een onderscheid in bewijswaarde naargelang het type elektronische handtekening. 

Enkel de gekwalificeerde elektronische handtekening wordt volledig gelijkgesteld met een handgeschreven handtekening en alle Europese lidstaten dienen er dezelfde rechtsgevolgen aan te verbinden. Een document ondertekend met de gekwalificeerde handtekening zal in België dan ook kwalificeren als een document met wettelijke bewijswaarde. Indien iemand de echtheid van dergelijke digitale handtekening wenst te betwisten zal deze hiervoor zelf het bewijs moeten aanleveren.

In tegenstelling tot de gekwalificeerde elektronische handtekening, worden de geavanceerde en gewone elektronische handtekening niet gelijk gesteld met een handgeschreven handtekening. Indien een partij de rechtsgeldigheid van een gewone of geavanceerde elektronische handtekening wenst te betwisten, dan is het aan de persoon die zich op de rechtsgeldigheid van de elektronische handtekening wenst te beroepen om deze te bewijzen.

De rechter heeft in zo’n geval immers zelf een beoordelingsvrijheid en is er pas sprake van een echte handtekening indien uit nader onderzoek in concreto wordt afgeleid dat de digitale handtekening aan die persoon kan worden toegerekend en dat het behoud van de integriteit van de inhoud van het digitaal getekende document is aangetoond. Indien de rechter oordeelt dat dit niet het geval is, zal er geen wettelijke bewijswaarde worden toegekend aan het digitaal getekende document waarop men zich wenst te beroepen. Dit betekent evenwel niet dat het elektronisch ondertekende document in dat geval helemaal geen waarde meer heeft. Deze zou nog steeds gekwalificeerd kunnen worden als een vermoeden of begin van bewijs.

Hoewel de wet dezelfde rechtsgevolgen verbindt aan de gewone en geavanceerde elektronische handtekening zal een rechter normaliter sneller neigen om aan deze laatste een hogere bewijswaarde te koppelen. Door de bijkomende vereisten waaraan de geavanceerde elektronische handtekening voldoet (gericht op bevestiging identiteit ondertekenaar) heeft deze een hoger beveiligingsniveau, en zal men eenvoudiger kunnen besluiten dat voldaan is aan de functionele criteria van een handtekening. Indien men evenwel de beoordelingsvrijheid van de rechter volledig wenst uit te sluiten, dient men te opteren voor de gekwalificeerde elektronische handtekening. 
 

b) Beperkingen rond gebruik

Indien men gebruik wenst te maken van een elektronische handtekening dient men natuurlijk voorafgaandelijk eerst na te gaan of men voor het desbetreffende document de digitale handtekening wel kan gebruiken en zo ja of er keuzevrijheid is naargelang het type. Zo zijn er bepaalde documenten waarvoor de wetgeving nog steeds een fysieke handtekening vereist (ondanks het feit dat de gekwalificeerde elektronische handtekening wordt gelijkgeschakeld met de fysieke handtekening). 

Zo bepaalt art. XII. 16 WER dat indien er praktische belemmeringen bestaan voor het vervullen van een wettelijke of reglementaire vormvereiste in het kader van de totstandkoming van een contract langs elektronische weg, de rechter voor de hiernavolgende overeenkomsten een handgeschreven handtekening kan vereisen:

• contracten die rechten doen ontstaan of overdragen ten aanzien van onroerende zaken (met uitzondering van huurrechten);
• contracten waarvoor de wet de tussenkomst voorschrijft van de rechtbank, de autoriteit of de beroepsgroep die een publieke taak uitoefent (bv. notariële akten);
• contracten voor persoonlijke en zakelijke zekerheden welke gesteld worden door personen die handelen voor doeleinden buiten hun handels- of beroepsactiviteit; 
• contracten die onder het familierecht of erfrecht vallen (bv. Adoptie-aktes, huwelijksovereenkomsten).

Ook rond het type e-handtekening stelt de wet bepaalde documenten eisen voor. Zo is het tot op heden vereist dat een arbeidsovereenkomst slechts elektronisch kan worden ondertekend met behulp van de e-handtekening die gecreëerd wordt door de elektronische identiteitskaart (eID). Ook voor authentieke akten wordt steeds een gekwalificeerde elektronische handtekening vereist (art. 8.15 BW).

Naast wettelijke vereisten kan het ook zijn dat een partij, bv. een overheidsinstantie, zelf de handgeschreven handtekening oplegt. Zo vereist de griffie van de ondernemingsrechtbanken dat publicatieformulieren steeds origineel worden ondertekend. Bovendien aanvaardt de griffie in het kader van de publicatie niet dat er voor de documenten die mee moeten worden bezorgd - zoals notulen of schriftelijke besluiten van de algemene vergadering bij de benoeming van een bestuurder - er gewerkt wordt met een print-out van een elektronisch getekend document. Wanneer een digitaal document wordt afgeprint is er immers slechts sprake van een kopie en gaat de technische betrouwbaarheid van het digitaal getekend document verloren. De griffie komt evenwel gedeeltelijk tegemoet aan de praktijk en voorziet daarom in een tussenoplossing. Zo kan een elektronisch ondertekend stuk in de eerste plaats gematerialiseerd worden door het op papier afgeprinte stuk te laten ondertekenen door de personen bevoegd om de vennootschap te vertegenwoordigen (bv. een bestuurder). Een andere optie die wordt voorzien is de waarmerking door een notaris van de elektronische handtekening of het te materialiseren door technologieën die het mogelijk maken de afdruk van het digitale document te verifiëren (bijvoorbeeld via een barcode of zelfs een eenvoudige referentiecode, aangebracht op de afdruk, die het mogelijk maakt om het originele digitale document, voorzien van de originele digitale handtekening op te vragen).

Op zoek naar meer info of concreet advies?
Contacteer ons Legal team via: legal@bdo.be of contacteer onze experts rechtstreeks:

• Ruben Ruysbergh
• Karen Keuleers
• Bram Demeester
• Pierre Queritet