Les nouvelles orientations proposent une liste non exhaustive de critères permettant de déterminer si un domicile (ou tout autre lieu pertinent, comme une résidence secondaire ou une location de vacances) constitue un ES. L'OCDE souligne que cette évaluation doit se fonder sur les faits et circonstances propres à la période concernée. Les commentaires existants de l'article 5, relatifs notamment à la notion de « fixité », au degré de permanence requis et au caractère préparatoire ou auxiliaire des activités, restent pleinement applicables.
Points clés : télétravail et établissement stable
- Un domicile ou « autre lieu pertinent » ne constitue généralement pas un ES si le travailleur y exerce son activité moins de 50 % de son temps de travail total (mesuré sur une période de 12 mois et calculé sur base de l'activité effective).
- Au-delà de ce seuil de 50 %, l'existence d'un ES dépend des faits et circonstances. A cet égard, il convient principalement d’évaluer si la présence physique du travailleur dans la juridiction dans laquelle il exerce son activité est motivée par une raison commerciale.
- Exemples de motifs commerciaux : faciliter les rencontres avec les clients de l’entreprise, développer la clientèle ou le réseau de fournisseurs, assurer des interactions en temps réel avec d'autres fuseaux horaires (par ex. centre d'appels ou support informatique), accéder à une expertise locale utile pour l’entreprise, favoriser la collaboration, fournir des services sur site ou interagir avec le personnel de l'entreprise. Les contacts ponctuels ou occasionnels ne sont généralement pas considérés comme suffisants.
- Autoriser le télétravail uniquement pour retenir un employé ou réduire les coûts (par ex. éviter un loyer de bureau) ne constitue pas un motif commercial. Lorsque des motifs commerciaux et non commerciaux coexistent, il convient d'identifier les motifs prépondérants.
- La notion antérieure « d'exigence implicite » de l'employeur vis-à-vis du télétravail a été abandonnée au profit d'un cadre plus pratique et objectif.
- Des règles spécifiques s'appliquent lorsque le travailleur est la personne qui exerce principalement l'activité du non-résident. Par exemple, l’activité effectuée au domicile d'un consultant indépendant qui est situé dans un état distinct de celui de résidence de son entreprise peut engendrer un ES.
Exploration et exploitation de ressources naturelles extractibles
Le commentaire inclut des règles alternatives optionnelles qui abaissent le seuil qui engendre l’existence d'un ES pour les activités d'exploration et d'exploitation de ressources naturelles extractibles (y compris les activités en mer). Ces règles visent les situations qui échapperaient normalement au critère classique d'installation fixe.
Les juridictions qui adoptent ce modèle peuvent convenir d'un seuil bilatéral (par ex. 30, 90 jours, etc.) et étendre les droits d'imposition de l'État de la source à la rémunération de salariés dont l'emploi est lié à ces activités.
Lorsqu'un établissement stable imposable est réputé exister, des bénéfices devront lui être attribués. Cette attribution doit respecter le principe de pleine concurrence, en tenant compte des risques et fonctions affectés à l'ES, et être étayée par une documentation appropriée en matière de prix de transfert. En Belgique, ces bénéfices, majorés des dépenses non déductibles, seront (en principe) imposés au taux nominal de 25 %.
Ces mises à jour visent à fournir des orientations plus claires et cohérentes pour l'application des conventions fiscales dans le contexte du télétravail transfrontalier et des activités d'extraction de ressources. Elles constituent une modernisation significative du cadre relatif aux établissements stables, notamment à la lumière des tendances de travail hybride et à distance apparues après la pandémie. Les entreprises sont vivement encouragées à réévaluer les conséquences de leur politique en matière de télétravail et leur exposition au risque d'ES au regard de ce nouveau cadre.
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