Belasting op meerwaarden: Wat is de impact op de overnamedocumentatie?

Letter of Intent (LOI)  

Het verkoopproces begint vaak met een intentieverklaring (LOI) van de koper om de aandelen te kopen. Soms is deze LOI wederzijds. De verkoper wil meestal dat de voorwaarden zo concreet en bindend mogelijk zijn, en de mogelijkheden van de koper om zich terug te trekken zoveel mogelijk beperken. De koper daarentegen zal liever enige flexibiliteit behouden, door zich enkel te verbinden tot een richtprijs, op basis van allerlei assumpties en bevestigingen. 

Gezien de huidige onzekerheid omtrent de SB, zou de verkoper geneigd kunnen zijn de vraagprijs voor de aandelen te verhogen om de potentiële financiële impact van de SB te dekken. Echter, de SB aan de prijs toevoegen heeft geen economische verklaring want staat los van de effectieve waarde van het bedrijf. Bovendien, aangezien "historische meerwaarden" zijn vrijgesteld, kan men zich afvragen of de uitdrukking van een "prijs" in een door beide partijen ondertekende LOI voldoende is om als "historisch" te worden beschouwd, zelfs indien de deal uiteindelijk niet zou doorgaan. Minimaal is een aanvullend extern waarderingsrapport dat de LOI begeleidt nodig om dat argument te versterken, maar biedt volgens ons geen garantie.

De voorgestelde prijs voor de aandelen (zie LOI) is vaak afhankelijk van de resultaten van de due diligence. Dit biedt de koper de mogelijkheid om de prijs te herzien, of in sommige gevallen zelfs om zich uit de transactie terug te trekken. Als koper moet je je ervan bewust zijn dat het terugtrekken uit een deal niet "lichtzinnig" kan worden gedaan. Een verkoper kan de terugtrekking van de koper betwisten en een schadevergoeding eisen, afhankelijk van de omstandigheden van de terugtrekking. 

De SB zal naar onze mening de gebruikelijke reikwijdte en dynamiek van een due diligence niet veranderen. Een koper die aanvankelijk heeft ingestemd met een verhoging van de vraagprijs ter compensatie van de financiële impact van de SB, zou deze DD-fase kunnen gebruiken om de prijs te heronderhandelen en een lager bod te doen om de eerder gemaakte verhoging te compenseren.

M&A-transacties, vooral met private equity aan de koopzijde, worden op bepaalde geijkte manieren gestructureerd, bijvoorbeeld om het "leveraging" model (schuldfinanciering van acquisities) uitwerking te geven. Bedrijvengroepen aan de verkoopzijde anderzijds herstructureren in sommige gevallen de groep voorafgaand aan de deal om een geschikte transactieperimeter op te zetten.  

De SB kan dergelijke pre-deal herstructureringen aan de verkoopzijde ook uitlokken. Dit kan bijvoorbeeld door het partieel afsplitsen van de "trofee-activa" in een aparte (holding)vennootschap binnen de groep, waarvan de aandelen later door de aandeelhouders aan een derde partij kunnen worden verkocht. De niet trofee-activa blijven dan achter voor verdere ontwikkeling. 

Zou een dergelijke intragroep herstructurering het mogelijk maken om "historische meerwaarden", die vrijgesteld zijn van de SB, te realiseren? Fiscaal gezien worden de activa bij een partiële afsplitsing meestal aan boekwaarde overgezet, opdat de fiscale neutraliteit van de operatie kan worden bekomen. In zulk geval lijkt het erop dat de historische meerwaarde niet kan worden uitgedrukt. Wat als echter de ruilverhouding (bepalen hoeveel aandelen in de ontvangende vennootschap er worden uitgegeven voor de overgedragen activa) gebaseerd is op de marktwaarde van de activa, en dit wordt bevestigd door een extern waarderingsrapport van een bedrijfsrevisor? In dit geval zou de kwalificatie als "historische meerwaarden" verdedigbaar kunnen zijn.  

Definities  

De SPA's bevatten zeer gedetailleerde definities o.a. van “belastingen”. We verwachten niet dat de belastingdefinities aangepast hoeven te worden vanuit de SB. Mocht de SB de vorm van een bronbelasting aannemen (wat we niet verwachten), dan moet wel nauwkeurig worden bekeken of de SB wel of net niet in de definities zitten. 

Uitgestelde betaling van de aankoopprijs  

Voor een verkoper is een onmiddellijke en volledige betaling van de aankoopprijs op het moment van de effectieve afsluiting van de transactie het meest voordelig. Regelmatig zal de koper echter een uitgestelde betaling onderhandelen.  Deze uitgestelde betaling kan gebruikt worden om de prijs aan te passen op basis van financiële parameters, zoals het werkkapitaal, die vóór de afsluiting alleen ingeschat kon worden maar pas daarna definitief wordt vastgesteld. Daarnaast kan de koper ook een earn-out (aanvullende betaling) voorstellen, die later wordt betaald, afhankelijk van de ontwikkeling van belangrijke prestatie-indicatoren zoals omzetstijging of brutomarge na de verkoop van de aandelen. 

De SB zou naar onze mening van toepassing moeten zijn op de definitieve totale prijs, ongeacht het uitstellen van een deel naar een later moment om de uiteindelijke meerwaarde te bepalen. Er rijst echter de vraag: wat als de voorlopige aankoopprijs (voor earn-out) wordt betaald voordat de SB van kracht wordt, maar de earn-out betalingen worden gedaan in de periode daarna? Kan men beargumenteren dat de earn-out niet onder de SB valt, aangezien deze wordt beschouwd als een deel van de aankoopprijs die werd bepaald voordat de SB van kracht werd, hoewel betaald na de inwerkingtreding? 

Verdere samenwerking tussen koper en verkoper na afsluiting en integratie  

De koper verzoekt vaak dat de verkoper (tijdelijk) actief blijft in het overgenomen bedrijf om de integratie in het bedrijf van de nieuwe eigenaar te versnellen. Vooral wanneer de verkoper ook een deel van de aankoopprijs als een earn-out ontvangt, is een duidelijk onderscheid tussen een vergoeding voor de dienstverlening na overname en de earn-out vereist aangezien deze ook fiscaal verschillend behandeld worden(1). Een duidelijke redactie van de SPA is dus noodzakelijk.