Taxation des plus-values : Quel est l'impact sur la documentation de transmission ?

Lettre d'intention (LOI)  

Le processus de cession commence souvent par une déclaration d’intention émanant de l’acheteur (LOI). Le vendeur cherche généralement à rendre les termes de celles-ci aussi concrets et liants que possible, et à limiter les possibilités de rétractation de l'acheteur. L'acheteur, à l’inverse, préfère conserver une certaine marge de manœuvre, en s’engageant sur un prix indicatif établi sur la base d’hypothèses sujettes à confirmation.  

Vu les incertitudes actuelles concernant la CS, le vendeur pourrait être tenté de vouloir augmenter le prix d’acquisition afin de couvrir l'impact potentiel de la taxation de la plus-value. Cependant, la plus-value ne concerne et n’impacte en rien la valeur intrinsèque de l’entreprise. En outre, les « plus-values historiques » étant exemptées, la question se pose de savoir si la simple mention d'un « prix » dans une LOI signée par les deux parties suffit à conférer à la plus-value un caractère historique (au sens de la réforme) ? A minima, un rapport d'évaluation externe servant de base à l’établissement de la LOI s’avérerait nécessaire pour donner du poids à cet argument. 

Due Diligence (DD)  

Le prix proposé pour les actions (voir LOI) est souvent conditionné aux résultats de la due diligence menée par l’acheteur, ce qui lui offre la possibilité de réviser le prix proposé, voire même dans certains cas de se retirer de l’opération. Notons toutefois que l’acheteur ne peut pas se rétracter « à la légère ». Un vendeur pourrait contester le retrait de l'acheteur et réclamer des dommages-intérêts, selon les circonstances. 

Selon nous, la CS ne modifiera pas la portée et la dynamique habituelles d'une due diligence. Cependant, un acheteur qui aurait initialement accepté une augmentation du prix en raison de la CS pourrait utiliser cette phase pour renégocier celui-ci à la baisse et compenser l’augmentation initialement consentie. 

Structuration de l'Acquisition 

Les transactions M&A, notamment lorsqu’un fonds de private equity est impliqué, sont structurées de manière spécifiques, entre autres pour assurer un effet « levier » (acquisition financée par la dette). Les groupes de sociétés, quand ils sont sell side, procèdent quant à eux souvent à des restructurations préalables afin de pouvoir mettre sur le marché un périmètre d’acquisition bien défini.  

La CS pourrait également susciter, du côté vendeur, l’intérêt de procéder à des restructurations préalablement au lancement d’un processus de vente. Par exemple en extrayant, via une procédure de scission partielle, les « actifs phares » de la société, pour les placer dans une autre société dont les actions (détenues par les actionnaires de la société scindée) seront par la suite revendues à un tiers.  

Ce type de restructuration permettrait-il d’exprimer, dans la comptabilité du groupe, une plus-value « historique » et donc exonérée de CS ? Comme les éléments transférés dans le cadre d’une scission partielle le sont le plus souvent à leur valeur comptable pour pouvoir prétendre à la neutralité fiscale de l’opération, il semble que non. Qu’en est-il cependant si le rapport d’échange (qui permet de déterminer le nombre d’actions à émettre en échange des éléments transférés) est établi sur la base de la valeur de marché des éléments transférés, attestée par le rapport d’un réviseur d’entreprises ? Dans ce cas, le caractère historique de la plus-value pourrait-il être garanti ?  

Définitions  

Les SPA contiennent des définitions très détaillées, dont une portant sur la notion d’« impôt ». La mise en place de la CS ne nécessitera pas, selon notre analyse, une révision approfondie de la définition d’« impôt » classiquement admise dans un SPA, sauf si la CS prenait la forme d'une retenue à la source (peu probable). 

Comme la finalisation accélérée de la transaction a été imposée par le vendeur, l'acheteur souhaitera pouvoir résoudre la vente (en intégrant dans le SPA une condition résolutoire) si la due diligence révèle des éléments négatifs. Cette solution, bien que créative, peut engendrer de nombreuses interrogations d’un point de vue juridique. Qui est responsable de l'entreprise entre le closing et la date (butoir) de réalisation de la condition résolutoire ? Le prix d'achat aurait déjà été payé, la CS éventuelle versée aux autorités fiscales, mais elle devra faire l’objet d’un remboursement en cas de résolution de la vente, etc.  Cette approche est donc à déconseiller.  

Paiement différé du prix des actions  

Pour le vendeur, il est préférable de recevoir un paiement immédiat et intégral du prix de vente au moment du closing. Cependant, régulièrement, l'acheteur négociera un paiement différé d’une partie du prix, que ce soit pour ajuster celui-ci sur la base de paramètres financiers qui n'étaient disponibles que sur une base estimative préalablement au closing et qui seront fixés définitivement après le closing (tels que le niveau du besoin en fonds de roulement), ou pour payer, de manière différée dans un temps, un complément de prix (earn-out) dont le montant sera calculé sur la base de l'évolution d’indicateurs clés de performance tels que l’augmentation du chiffre d'affaires ou de la marge brute après la clôture. 

En principe, la CS devrait se calculer sur la base du prix définitif total de la transaction, même si une partie est versée ultérieurement. Toutefois, une question se pose : que se passe-t-il si la partie fixe du prix (avant earn-out) est payée avant que la CS n'entre en vigueur, mais que le paiement des earn-out est réalisé une fois la CS entrée en vigueur ? Peut-on arguer que l'earn-out n'est pas couvert par la CS, étant donné qu’il est considéré comme une partie du prix d'achat qui a été déterminé avant l'entrée en vigueur de la CS bien qu'il soit payé après son entrée en vigueur ? 

Collaboration ultérieure entre l'acheteur et le vendeur après la clôture et intégration  

L'acheteur demande souvent que le vendeur reste (temporairement) actif dans l'entreprise vendue pour accélérer son intégration dans le groupe de l’acheteur. Lorsque le vendeur perçoit également une partie du prix sous forme d'earn-out, une distinction claire devra être établie entre le volet earn-out et le volet honoraires de services car ces éléments ne sont pas soumis au même régime de taxation (l'earn-out est soumis à la CS, tandis que les honoraires de service sont considérés comme un revenu soumis à l’impôt sur le revenu).